Judicialis Rechtsprechung

A.

Die Klägerin betreibt ein Garten- und Landschaftsunternehmen. Der Beklagte ist Träger des "A" in O1 Die Klägerin macht mit ihrer Klage Restwerklohnforderungen aus dem Bauvorhaben "... Landschaft Phase 1" geltend. Der Streithelfer zu 1) ist Architekt und war mit der Planung- und Ausführung der landschaftsgärtnerischen Arbeiten dieses Bauvorhabens betraut. Die Streithelferin zu 2) war als Subunternehmerin des Streithelfers zu 1) als Bauleiterin tätig.

Die Klägerin erstellte auf der Grundlage eines ihr zuvor von dem Beklagten übersandten Leistungsverzeichnisses am 20.04.2002 ein Angebot für landschaftsgärtnerische Arbeiten an dem Bauvorhaben zu einem Preis von rund 536.000,000 € netto. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf das Angebot der Klägerin vom 20.04.2002 (Anlage K 4 des Anlagenbandes).

Die Parteien einigten sich am 02.05.2002 in einem Verhandlungsprotokoll (Anlage K 2) auf die Rahmendaten der Beauftragung der Klägerin fest. Danach sollte sich der Leistungsumfang nach dem Leistungsverzeichnis richten, die Geltung der VOB/B wurde vereinbart und es sollten 5 % der Schlussrechnung zuzüglich Mehrwertsteuer als Gewehrleistungsbürgschaft, die durch Bankbürgschaft abgelöst werden konnte, einbehalten werden. Unter Ziffer 3 des Protokolls ist als Besondere Bedingung aufgeführt, dass eine Veränderung der Abrechnungsmassen auch über 10 % den Einheitspreis nicht verändert. Unter dem 03.05.2002 bot die Klägerin einen Nachlass von 3 % an und unterbreite einen Sondervorschlag Nr. 1, der zu einer Ersparnis von rund 8.800,00 € führen sollte. Der Beklagte nahm das Angebot der Klägerin am 05.05.2002 mit einer Auftragssumme von insgesamt 612.400,52 € brutto an.

Nach einer Mehrkostenanmeldung mit Schreiben vom 24.5.2002 (Anlage KE 2 - Bl. 83 f. d. A.) meldete die Klägerin wenige Tage nach Beginn der Erdarbeiten mit Schreiben vom 28.05.2002 (Anlage KE 3 - Bl. 86 f. d. A.) Bedenken gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B an und teilte mit, dass sich die Abfuhrmassen deutlich erhöhen würden. Unter dem 04.06.2002 (Anlage KE 6 - Bl. 92 ff. d. A.) schätzte die Klägerin die infolge der Mehrmengen entstehenden Mehrkosten auf 87.000,00 €. Dem stellte sie mögliche Einsparungen in Höhe von 77.500,00 € gegenüber.

Sie gab am 11 .06.2002 ein Nachtragsangebot (N 1) u. a. bezüglich der Stützwände aus Muschelkalk (1.4.1 und 1.4.2 des Angebots vom 20.04.2002 in Mauerhöhen bis 2 m) für größere Mauerhöhen bis 2,5 und bis 3,0 m ab. Dieses Nachtragsangebot wurde am 23.07.2002 freigegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Nachtragsangebot vom 11.06.2002 und die Freigabe vom 23.07.2002 Bezug genommen (K 11 und 12 des Anlagenbandes).

Mit Schreiben vom 28.06.2002 wies die Klägerin darauf hin, dass ihr Mehrkosten bei der Bodenabfuhr entstanden seien und behielt sich ausdrücklich vor, wegen der Änderungen der Bauumstände gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B diese und noch entstehende Mehrkosten in Rechnung zu stellen. Sie erbrachte die Arbeiten sodann im Wesentlichen auftragsgemäß. Ihre Leistungen wurden am 05.09.2002 förmlich mit den im Abnahmeprotokoll näher bezeichneten Mängeln abgenommen.

In einem Besprechungsprotokoll vom 26.10.2002 hielten die Parteien u. a. fest, dass die Klägerin wegen ihrer Erschwernisse durch die Mehrmassen bei den Erdarbeiten ein Gutachten anfertigen lässt und das Ergebnis mit der Schlussrechnung als Nachtrag N 3 einreicht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf das Besprechungsprotokolls vom 26.10.2002 (Anlage K 26 des Anlagenbandes).

Die Klägerin stellte sodann unter dem 28.11.2002 unter Berücksichtigung des Nachlasses Teilschlussrechnung (Nr. A 2194) über 813.599,05 €. In ihrer Klageschrift hat sie diesen Betrag geringfügig auf 812.907,49 € reduziert. Der Beklagte nahm Rechnungskürzungen vor. Im Wesentlichen betrafen diese die in Rechnung gestellten Mehrmengen (Pos.1.2.5) und die aus Muschelkalk erstellten Stützwände. Nach Kürzung dieser Rechnung kam er zu dem Ergebnis dass noch 27.741,55 € auszuzahlen seien, was auch geschah. Zuvor hatte die Klägerin an Teilzahlungen bereits 668.078,48 € erhalten. Den Restbetrag in Höhe von 117.087,46 € (812.907,49 minus 668.078,48 minus 27.741,55) aus ihrer Teilschlussrechnung macht die Klägerin nunmehr klageweise geltend.

Mit Schreiben vom 26.06.2003 stellte die Klägerin unter Verweis auf § 2 Nr. 5 VOB/B dem Beklagten ein Nachtragsangebot über Zusatzkosten wegen von ihr nicht zu vertretender Änderung der Bauumstände in Höhe von 426.599,60 €. Dem Nachtragsangebot fügte sie das von ihr in Auftrag gegebene Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 18.05.2003 bei, das die Ermittlung, ob die Voraussetzung des § 2 Nr. 5 VOB/B gegeben sind und welcher Mehraufwand daraus resultiert, zum Gegenstand hat. Der Sachverständige hat Planänderungen gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B im Verantwortungsbereich des Beklagten bejaht und den daraus resultierenden Mehraufwand auf 367.758,35 € netto (426.599,69 € brutto) beziffert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 18.05.2003 (Anlage K 15 des Anlagenbandes).

Mit Rechnung vom 01.10.2003 (A 3195) stellte die Klägerin dem Beklagten auch diese 426.599,69 € in Rechnung und macht auch diese, nachdem Zahlung nicht erfolgte ist, klageweise geltend. Ferner begehrt sie Ausgleich der vom Sachverständigen SV1 in Rechnung gestellten Kosten des Gutachtens Höhe von 3.577,44 €.

Mit Schriftsatz vom 01.05.2005 hat der Beklagte die Hilfsaufrechnung in Höhe der Teilklageforderung von 426.599,60 € (Kostenberechnung aus dem Gutachten des Sachverständigen SV1) erklärt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kürzung der Rechnung 2194 hinsichtlich einer Erdaushubmenge von 1.739,57 cbm sei zu Unrecht erfolgt. Sie hat behauptet, sie habe zu Recht unter Pos. 1.2.5 die angegebenen 6.575 m Boden abgerechnet, da sie diesen tatsächlich gelöst, beseitigt und die angegebenen Mengen ordnungsgemäß ermittelt habe, so dass - berechnet nach den ursprünglichen Einheitspreisen - weitere 33.556,31 € netto (38.925,32 € brutto) auszugleichen seien.

Sie hat desweiteren der Auffassung vertreten, auch die Kürzungen des Beklagten im Zusammenhang mit der Errichtung der höheren Stützwände aus Muschelkalk (Positionen 1.4.1, 1.4.2, N 1.2.1, 1.2.2) seien zu Unrecht erfolgt, denn sie habe diese auf Basis ihres ursprünglichen Angebots und des Nachtragsangebotes N 1 abgerechnet, so dass Gründe für eine Kürzungen nicht ersichtlich seien. Daher stehe ihr für diese Leistungsposition der Mehrbetrag für die höher zu errichtenden Muschelkalkwände in Höhe von 57.484,05 € netto (66.681,50 €) zu.

Zur weiter geltend gemachte Erschwerniszulage aus der Rechnung A 3195 in Höhe von 426.599,69 € hat die Klägerin die Auffassung vertreten, sie könne diese nach § 2 Ziffer 5 VOB/B verlangen. Sie hat geltend gemacht, sie habe, nachdem sich kurz nach Beginn der Erdarbeiten herausgestellt habe, dass, was unstreitig ist, die Planunterlagen und das tatsächlich vorgefundenen Geländeprofil nicht übereingestimmt hätten, wegen der erforderlich gewordenen erheblichen Mehrmengen an Bodenaushub ihr Erdbaukonzept umstellen müssen. Dadurch seien ihr Mehrkosten in Höhe von der vom Sachverständigen SV1 vom 18.5.2003 errechneten insgesamt 426.599,69 € brutto entstanden.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 547.264,61 € nebst 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 543.687,17 € seit dem 12.12.2003, davon in Höhe von 40.645.37 € Zug um Zug gegen Stellung einer schriftlichen und unbefristeten Bankbürgschaft durch die Klägerin und weitere 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 3.577,44 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte und die Streithelfer haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, die Klägerin habe die Erdmassen falsch abgerechnet. Daher sei die Rechnungskürzung zu Recht erfolgt. Entsprechendes gelte für die Nachtragsberechnungen für die Erhöhung der Muschelkalkwände. Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Erschwerniszulage haben sie die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen des § 2 Ziffer 5 VOB/B lägen nicht vor. Weder läge eine Planänderung vor, noch sei eine Anordnung des Beklagten im Sinne dieser Vorschrift erteilt worden.

Außerdem stünden dem Beklagten gegenüber der Erschwerniszulage im Falle ihrer Begründetheit jedenfalls Schadensersatzansprüche in Höhe von 426.599,69 € aus pVV bzw. § 823 Abs. 2, 2 BGB, 263 StGB zu, so dass die Klageforderung in dieser Höhe auf Grund der hilfsweise erklärten Aufrechnung erloschen sei. Insoweit hat der Beklagte behauptet, es sei von Anbeginn der Vertragsgespräche immer darauf hingewiesen worden, dass ihm für das Vorhaben nur ein bestimmtes Budget zur Verfügung stünde. Obgleich die Klägerin vor der Auftragsvergabe eine Ortsbesichtigung und Vermessungen durchgeführt habe, habe sie dem Beklagten Auffälligkeiten nicht mitgeteilt. Sie habe dann vielmehr zwei bis drei Tage nach Beginn der Bauarbeiten auf erhebliche Mehrmengen beim Bodenaushub hingewiesen. In den anschließenden Krisengesprächen, in denen von dem Beklagten wiederholt auf die Notwendigkeit der Einhaltung des Budgets hingewiesen worden sei, sei von dem Beklagten auch die Einstellung des Bauvorhabens in Betracht gezogen worden. Die Klägerin habe sodann mit Schreiben vom 04.06.2002 Einsparungen und Mehrkosten gegenüber gestellt, die sich weitgehend ausgeglichen hätten. Nach der in dieser Aufstellung enthaltenen Mehrkostenschätzung habe die Klägerin im weiteren Verlauf der Arbeiten zu keiner Zeit darauf hingewiesen, dass weitere Mehrkosten entstünden oder entstehen könnten. Vielmehr habe sie den Beklagten in dem Glauben belassen und diesen darin auch bestärkt, dass keine oder jedenfalls keine wesentlichen Mehrkosten entstünden. Die Geltendmachung von Mehrkosten in Höhe der Erschwerniszulage sei erst nach Abschluss der Arbeiten erfolgt. Daher habe sich schadenersatzpflichtig gemacht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 17.10.2005 (Bi. 265 d. A.) Beweis erhoben zur Mengenermittlung der Erdarbeiten durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. -Ing. SV2 vom 18.12.2005 (Bl. 277 - 283 d. A.).

Das Landgericht hat den Beklagten mit Ausnahme der geltend gemachten Sachverständigenkosten von 3.577,44 € dem Antrag der Klägerin entsprechend verurteilt. Es hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte die Kürzung der Teilschlussrechnung in Höhe von 117.087,46 € zu Unrecht vorgenommen habe. Hinsichtlich der Mehrmengen für die Erdarbeiten habe der Sachverständige SV2 in seinem Gutachten vom 18.12.2005 (Bl. 277 ff. d. A.) den Vortrag der Klägerin bestätigt. Die Berechnung der Mauerhöhen sei auf der Grundlage der Einheitspreise und des angenommenen Nachtragsangebotes zutreffend erfolgt, die Kürzungen des Beklagten hingegen nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe auch Anspruch auf die mit der Rechnung vom 1.10.2003 geltend gemachte Erschwerniszulage nach § 2 Nr. 5 VOB/B. Es sei infolge der Unrichtigkeit des dem Leistungsverzeichnis zu Grunde liegenden fehlerhaft festgestellten Geländeprofils auf Betreiben des Beklagten zu einer Änderung des Bauentwurfs gekommen, ohne dass eine Einigung der Parteien auf einen neuen Preis erfolgt sei. Die Mehrkosten habe die Klägerin durch Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen SV1 hinreichend dargetan, ohne dass der Beklagte dem substantiiert entgegengetreten sei. Das bloße Bestreiten genüge insoweit nicht. Die Stellungnahme des Streithelfers zu 1) zu dem Gutachten des Sachverständigen SV1 in seinem Schriftsatz vom 28.2.2006 sei gemäß §§ 282, 296 Abs. 2 ZPO verspätet. Aufrechenbare Gegenansprüche stünden dem Beklagten nicht zu, dies insbesondere deshalb, weil der Beklagte einen mit den Leistungsphasen 6 - 8 des § 15 HOAI betrauten Architekten beschäftigt hatte, dem auch die Kostenkontrolle oblag. Im Übrigen habe der Beklagte auch Kenntnis von den Mehrkosten gehabt.

Gegen dieses am 16. 5.2006 verkündete und dem Beklagten am 19.5.2006 und dem Streithelfer zu 1) am 22.5.2006 zugestellte Urteil haben der Beklagte und der Streithelfer zu 1) am 19.6.2006 bzw. am 16.6.2006 fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch jeweils innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfristen am 21.8.2006 bzw. 28.7.2006 begründet.

Der Beklagte macht geltend, das Urteil des Landgerichts sei rechtsfehlerhaft. Das Landgericht habe seinen Vortrag nicht hinreichend gewürdigt. Wegen der hinweise auf des dem Beklagten nur zustehende beschränkte Budget für das Bauvorhaben und den Hinweis der Klägerin auf eine Kompensation der entstehenden Mehrkosten durch Einsparungen in anderen Positionen, hätten die Parteien einen weiteren Vergütungsanspruch der Klägerin ausgeschlossen. Die Klägerin habe es auch pflichtwidrig unterlassen, den Beklagten auf das Entstehen weiterer Zusatzkosten hinzuweisen, ihm vielmehr zugesichert, dass Mehrkosten nicht entstünden, so dass jedenfalls der mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Schadensersatzanspruch bestehe. Im Übrigen habe die Klägerin auch ihre Überprüfungspflichten gemäß Klausel 2.4 der Besonderen Bedingungen verletzt. Desweiteren habe das Landgericht verkannt, dass die Parteien auch hinsichtlich der Erdarbeiten eine Preisvereinbarung getroffen hätte. Im Übrigen komme § 2 Nr. 5 VOB/B nicht zur Anwendung, weil weder eine Planänderung noch eine Anordnung des Beklagten vorlägen, es sich vielmehr lediglich um Mehrmengen handelte, für deren Berechnung § 2 Nr. 3 VOB/B einschlägig sei. Die Berechnung der Mehrkosten wegen der höheren Muschelkalkwände enthalte Mehrfachberechnungen und sei daher unrichtig.

Der Streithelfer zu 1) wendet sich mit seiner Berufung im Wesentlichen gegen die vom Landgericht der Klägerin zuerkannte "Erschwerniszulage" in Höhe von 426.599,69 €. Er vertritt die Auffassung, die Zurückweisung seines Vorbringens als verspätet sei rechtsfehlerhaft, was bereits daraus folge, dass zum Zeitpunkt dieses Vortrages ein Termin zur mündlichen Verhandlung vom Landgericht noch gar nicht anberaumt gewesen sei. Desweiteren macht er geltend, dass das Landgericht verkannt habe, dass die Bezugnahme der Klägerin auf das Gutachten des Sachverständigen SV1 nicht ausreichend, dieses im Übrigen auch nicht nachvollziehbar sei. Hinsichtlich der Aushubarbeiten ist auch der Streithelfer zu 1) der Auffassung, dass ein weiterer Vergütungsanspruch der Klägerin vertraglich ausgeschlossen und im Übrigen auch eine Preisvereinbarung zwischen den Vertragsparteien getroffen worden sei. Eine Nachtragsvereinbarung über die Muschelkalkwände sei nicht erfolgt.

Die Streithelferin zu 2) unterstützt das Vorbringen der Berufungskläger. Sie behauptet, der Nachtrag 1 sei hinsichtlich der die Muschelkalkwände betreffenden Leistungen nicht freigegeben worden. Jedenfalls aber sei in der Rechnungskürzung eine Anfechtung der Freigabeerklärung zu sehen. Jedenfalls sei die Abrechnung dieser Leistungsposition überhöht; sie enthalte insbesondere Mehrfachberechnungen.

Der Beklagte und der Streithelfer zu 1) beantragen,

das am 16.5.2006 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Streithelferin zu 2) schließt sich diesen Anträgen an.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Zu Recht habe das Landgericht die Rechnungskürzungen als unbegründet beurteilt. Hinsichtlich der Berechnung der Mehrkosten wegen höherer Muschelkalkwände hat die Klägerin auf Hinweis des Senats mit Schriftsatz vom 23.3.2007 (Bl. 665 ff. d. A.) zu den Abrechnungsparametern konkretisierend vorgetragen. Hinsichtlich der Erschwerniszulage gemäß ihrem Nachtrag 3 hat sie wiederum auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 16.2.2007 mit gleichem Schriftsatz zu den ihr tatsächlich entstandenen Mehrkosten vorgetragen. Sie vertritt dazu die Auffassung, dieses Vorbringen sei nicht verspätet. In erster Instanz sei weiterer Vortrag nicht erforderlich gewesen, weil das Landgericht den gehaltenen Vortrag für hinreichend Schlüssig angesehen habe. Der Senat habe seine Hinweispflichten verletzt, wenn er ihr nach dem erfolgten Hinweis auf die Unschlüssigkeit des bisherigen Vorbringens keine Gelegenheit gebe, zu den tatsächlich entstandenen Mehrkosten vorzutragen. Dabei sei auch unerheblich, dass sie in der mündlichen Verhandlung keinen Schriftsatznachlass beantragt hatte. Sie vertritt im Übrigen weiterhin die Ansicht, dass die geltend gemachten Mehrkosten ihre Rechtsgrundlage in § 2 Nr. 5 VOB/B finde. Diese Vorschrift und nicht § 2 Nr. 3 VOB/B sei vorliegend anwendbar. Hinsichtlich der Hilfsaufrechnung des Beklagten vertritt sie die Auffassung, dass eine Gegenforderung nicht bestehe. Sie verneint das Vorliegen einer Pflichtverletzung und behauptet im Übrigen, dem Kläger sei auch kein Schaden entstanden.

Schließlich hat sie ihren Klageantrag dahingehend konkretisiert, dass sie von dem Beklagten nach inzwischen erfolgter Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaft die Auszahlung des anteiligen Sicherungseinbehalts in Höhe von 11.480,64 € brutto verlange.

Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Parteien ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sowie auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst beigefügter Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässigen, insbesondere fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen des Beklagten und des Streithelfers zu 1) haben teilweise Erfolg.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten nur einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 117.087,45 € nebst Zinsen. Im Übrigen war die Klage abzuweisen.

I.

1. Hinsichtlich Rechnungsposition 1.2.5. der Teilschlussrechnung der Klägerin vom 28.11.2002 steht der Klägerin der berechnete Betrag (33.556,31 € netto) gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B zu. Insoweit hat die Klägerin, wie dies auch das Landgericht festgestellt hat, durch das eingeholte Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 18.12.2005 (Bl. 277 ff. d. A.) bewiesen, dass die von der Klägerin insgesamt berechneten 6.575 cbm und damit auch die berechneten Mehrmassen beim Aushub (Lösen) und dem Abfahren von Erdmassen (weit über 110 %) angefallen und von der Klägerin auch tatsächlich gelöst und abgefahren wurden. Die Abrechnung der zusätzlichen Erdmengen von insgesamt 3.000 cbm, von denen der Beklagte die streitigen 1.739,57 cbm nicht anerkannt hat, hat die Klägerin auch im Einklang mit § 2 Nr. 3 VOB/B bzw. § 2 Nr.6 VOB/B nach den ursprünglich vereinbarten Einheitspreisen (19,29/cbm) abgerechnet, nachdem ein Verlangen der Klägerin, wegen der Mehrleistungen einen neuen Preis zu vereinbaren, nicht erfolgt ist, die Parteien vielmehr (zunächst) einvernehmlich von der Fortgeltung des bisherigen Einheitspreises ausgegangen sind.

2. Dem Anspruch der Klägerin steht insoweit auch nicht die von dem Beklagten vorgetragene "Zusage" einer Kostenkompensation entgegen. Wie die Krisengespräche zwischen den Parteien zeigen, hat auch der Beklagte mit Mehrmengen und daraus resultierenden Mehrkosten gerechnet. So wird auch in dem Verhandlungsprotokoll vom 2.5.2002 (Anlage K 2) auf eine Veränderung der Abrechnungsmassen hingewiesen. Diesem lässt sich auch kein Ausschluss von Mehrvergütungsansprüchen entnehmen, sondern nur ein Ausschluss von Preisabweichungen zum vereinbarten Einheitspreis bei erheblichen Mengenabweichungen.

Die "Zusage" einer Kostenkompensation durch die Klägerin kann hingegen auch nach dem Vortrag des Beklagten nicht als verpflichtende Erklärung im Sinne einer Zusicherung des Nichtentstehens von Mehrkosten verstanden werden, sondern nur als ein Versprechen, bei anderen Arbeiten Kosten einsparen zu wollen. Solche Kosteneinsparungen hat es teilweise auch unstreitig gegeben. Dementsprechend kann auch in dem Schreiben der Klägerin vom 4.6.2002 (Anlage KE 6) kein Verzicht der Klägerin auf die Abrechnung von Mehrmassen gesehen werden, das von einer Mehrkostenschätzung in Höhe von 78.751,00 € und von Einsparungen in Höhe von 77.500,79 € ausgeht. Darin liegt nur das Bemühen der Klägerin Mehrkosten infolge der veränderten Aushubmassen mit Einsparungen ("soweit möglich" - vgl. auch das Schreiben der B vom 24.1.2003 - Anlage K 20) zu kompensieren. Einen weitergehenden Verpflichtungswillen der Klägerin lässt sich ihren Erklärungen auch nicht vor dem Hintergrund einer strikten Budgeteinhaltung als "Geschäftsgrundlage" nicht entnehmen.

3. Der Mehrvergütungsanspruch ist auch nicht wegen Verletzung von Prüfpflichten der Klägerin vor Beginn der Arbeiten gegeben. Zum einen haben die Parteien solche Prüfpflichten des Auftragnehmers nicht vereinbart. Soweit eine solche Prüfungspflicht in den Besonderen Vertragsbedingungen (Anlage HK 1 - Bl. 321 ff. d. A.) unter Ziff. 2.4 vorgesehen sind, hat der Beklagte nicht hinreichend zur Einbeziehung dieser Bedingungen in den Vertrag vorgetragen, so dass diese nicht Vertragsbestandteil geworden sind. Besondere Prüfpflichten der Klägerin ergeben sich auch nicht aus den Umständen; letzteres bereits deshalb nicht, weil der Beklagte die Planung durch den Streithelfer zu 1) erstellen ließ und der Werkunternehmer zunächst auf die Richtigkeit der Planung durch einen fachkundigen Architekten vertrauen konnte. Dass die Differenz der tatsächlichen Geländegegebenheiten zu den Planungen des Streithelfers zu 1) so offenkundig waren, dass die Klägerin diese bereits bei der Ortsbegehung vor Auftragsvergabe hätte erkennen müssen, hat der Beklagte selbst nicht vorgetragen. Zum anderen hat die Klägerin den Planungsfehler nur wenige Tage nach Baubeginn festgestellt und es ist auch nach dem Vortrag des Beklagten nicht ersichtlich, welche Kosteneinsparungen möglich gewesen wären, wenn die Planungsfehler noch vor Beginn der Arbeiten festgestellt worden wären.

4. Auch der Mitverschuldenseinwand des Beklagten greift nicht durch. Unabhängig davon, dass bereits eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht erkennbar ist, fehlt es auch an einem Schadensersatzanspruch der Klägerin, dem allein dieser Einwand entgegengehalten werden könnte.

Die insoweit geltend gemachten Mehrkosten bewegen sich auch noch in einem Bereich von etwa 5 % der Gesamtkosten, der selbst bei Annahme einer Budgetbeschränkung als Geschäftsgrundlage des Vertragsverhältnisses noch hingenommen werden muss, wenn tatsächliche Mehrmengen vorliegen, ohne dass es eines konkreten Hinweises auf die Höhe der Mehrkosten durch die Klägerin bedurfte. Diese hat jedenfalls auf das mögliche Anfallen von Mehrkosten (im Falle des Misslingens einer vollständigen Kompensation) hingewiesen.

II.

Die Klägerin hat desweiteren gemäß § 631 BGB in Verbindung mit dem Nachtragsangebot N 1 vom 11.6.2002 (Anlage K 11 zu Ziff. 1.2) Anspruch auf Vergütung hinsichtlich der entstandenen Mehrmengen bei der Errichtung der Muschelkalkwände in Höhe von 66.681,50 €. Der Umfang der Mehrmengen ist zwischen den Parteien nicht streitig, lediglich die Frage der zutreffenden Abrechnung durch die Klägerin. Insoweit hat die Klägerin auf der Grundlage ihres Nachtragsangebotes N 1 vom 11.6.2002 abgerechnet. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist insoweit auch davon auszugehen, dass durch die Freigabe des Nachtragsangebotes, die nicht nur zu Teilen erfolgt ist, eine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde. Soweit der Beklagte durch die Streithelferin zu 2) in der Berufungsinstanz behauptet, das Nachtragsangebot N 1 sei von ihr nur hinsichtlich der Angebotsposition 1.1., nicht jedoch auch hinsichtlich der hier maßgeblichen Position 1.2. freigegeben worden, kann dem nicht gefolgt werden. Das Protokoll vom 23.7.2002 (Anlage K 12) enthält den eindeutigen Vermerk, dass der Nachtrag N 1 freigegeben wird, ohne dass eine Beschränkung auf bestimmte Positionen des Angebotes erkennbar ist. Daran muss sich der Beklagte festhalten lassen, die im Übrigen selbst diesen Vortrag zu einer Beschränkung der Freigabe nicht gehalten hat. Dementsprechend ist auch die von der Streithelferin zu 2) hilfsweise erklärte Anfechtung der Freigabe nicht begründet, zumal in der späteren Rechnungskürzung eine Anfechtungserklärung nicht gesehen werden kann. Diese Rechnungskürzung bezieht sich allein auf die - von der Streithelferin zu 2) ersichtlich nicht nachvollzogene - Vergütungsberechnung durch die Klägerin.

Auch haben der Beklagte und die Streithelfer ihren vormaligen Einwand der Doppelberechnung nicht aufrechterhalten. Allein der Umstand, dass der Vergütungsvereinbarung Kalkulationen zu Grunde liegen, die von dem Beklagten (zunächst) nicht verstanden worden sind macht die Vergütungsvereinbarung nicht unwirksam. Die Klägerin hat die Mehrkosten auch unter Berücksichtigung der bisherigen Einheitspreise kalkuliert. Der Umstand, dass sie der Einfachheit halber Einheitspreise wegen der Erhöhung der Mauern hinzuaddiert hat, ist nicht zu beanstanden. Auch wenn in den hinzuaddierten Beträgen auch die in den Einheitspreisen bereits eingerechneten Kosten für die Fundamente enthalten sind, ist dies nicht erheblich, zumal u. a. eine Verbreiterung der ursprünglich im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Fundamente unstreitig erforderlich war. Insoweit ist von einer "Kalkulationshoheit der Klägerin" auszugehen, die in Ansehung der mit den höheren Mauern verbundenen Erschwernisse, die sie in ihrem Schreiben vom 28.5.2002 (Anlage K 16) unter Ziff. 1.3. näher bezeichnet hat, jedenfalls den Rahmen des bisherigen Einheitspreisgefüges nicht verlässt. Im Übrigen war es dem Beklagten vor der Freigabe des Nachtragsangebotes auch möglich, die Berechnungsgrundlagen einer Prüfung zu unterziehen und anhand des Nachtragsangebotes die erwartbaren Mehrkosten zu berechnen.

Auch insoweit handelt es sich um für den Beklagten erwartbare und wegen des prüfbaren Nachtragsangebotes (noch) überschaubare Mehrkosten, auf die die Klägerin bereits mit ihrem Nachtragsangebot hinreichend hingewiesen hat, so dass sich die Klägerin auch insoweit nicht auf den Einwand der Budgetbeschränkung berufen kann.

III.

Hingegen steht der Klägerin ein Anspruch auf Vergütung der in Nachtrag 3 berechneten Erschwerniszulage (426.599,69 €) nicht zu.

Der geltend gemachte Anspruch auf eines Mehrvergütungsanspruchs im Sinne einer Erschwerniszulage nach § 2 Nr. 5 VOB/B steht der Klägerin aus mehreren rechtlichen Gründen nicht zu.

1. Darauf, ob die Voraussetzungen dieser Vorschriften gegeben sind, kommt es hinsichtlich dieser Kostenposition letztlich nicht an, weil die Mengenmehrberechnung auf der Grundlage des Einheitspreises in der 5. Abschlagsrechnung vom 15.8.2002 (Anlage K 13) erfolgte, und diese von dem Beklagten auch angenommen wurde, wie die Prüfung und Bezahlung (mit Ausnahme der mengenbezogenen Kürzung) durch den Beklagten zeigt.

Nachdem die Klägerin zunächst mit Schreiben vom 28.6.2002 auf die Mehrkosten hingewiesen und sich vorbehalten hat, diese dem Beklagten in Rechnung zu stellen, erstellte sie unter dem 15.8.2002 nach zumindest fast vollständigem Abschluss der Erdarbeiten in der 5. Abschlagsrechnung (Anlage K 13) eine detaillierte Abrechnung unter Beibehaltung der Einheitspreise des Leistungsverzeichnisses. Hierin ist nach Ansicht des Senats ein Angebot im Sinne des § 2 Nr. 3 VOB/B zu sehen, an das die Klägerin gebunden ist. Durch die Rechnungsprüfung des Beklagten, der lediglich hinsichtlich der Mehrmengen Einwendungen erhoben und entsprechende Kürzungen vorgenommen hat, hat der Beklagte dieses Angebot konkludent auch angenommen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist in Ansehung der Umstände, in denen die Klägerin die 5. Abschlagsrechnung erteilte, auch von entsprechenden rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen auszugehen. Da die Klägerin in dieser Abschlagsrechnung auch keinen Hinweis auf weitere Zusatzkosten/Erschwerniskosten aufgenommen hat, durfte der Beklagte diese eine detaillierte Berechnung der einzelnen Arbeitspositionen enthaltende Abrechnung unabhängig von ihrer Bezeichnung als Abschlagsrechnung als endgültige Abrechnung hinsichtlich der in der Rechnung enthaltenen Positionen verstehen. Damit ist die Klägerin bereits wegen der einvernehmlichen Preisvereinbarung von der nachträglichen Geltendmachung von weiteren Mehrkosten nach § 2 Nr. 5 VOB/B ausgeschlossen.

2. Desweiteren findet für die Vergütung der Klägerin hinsichtlich der Erdarbeiten § 2 Nr. 3 VOB/B und nicht § 2 Nr. 5 VOB/B Anwendung. Beide Vorschriften sehen eine Zusatzvergütung für eine nachträgliche Änderung des Leistungsumfanges vor. Während die Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B voraussetzt, dass auf Veranlassung des Auftraggebers im Wege einer echten Änderung der vereinbarten Leistung einer in das vertraglich zugrunde gelegte Verhältnis zwischen Leistung und Preisgestaltung eingegriffen wird, sei es durch eine Änderung des Bauentwurfs oder eine einseitige Anweisung, erfasst § 2 Nr. 3 VOB/B den Fall, in welchem an sich eine wirkliche Leistungsänderung nicht eintritt, aber durch eine mehr als 10 %ige Mengenänderung innerhalb der vorgesehenen Leistung ein preislicher Ausgleich notwendig wird.

Ein Anspruch auf Anpassung der Vergütung unter Berücksichtigung entstandener Mehrkosten besteht bei einem VOB-Vertrag nach § 2 Nr. 5 VOB/B nur dann, wenn die Grundlagen des Preises für die vertraglich vorgesehene Leistung infolge einer Änderung des Bauentwurfs oder infolge einer Anordnung des Auftraggebers geändert werden, wobei letztere auch stillschweigend erfolgen kann. Bei den erforderlich gewordenen zusätzlichen Arbeiten handelt es sich jedoch lediglich um Mehrmengen bei gleich bleibendem Bauentwurf und ohne Änderung der Grundlagen der Preisermittlung. Die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B auf den allein die Klägerin - sieht man von der unter Ziffer 1 ausgeführten Preisvereinbarung ab - ihren Anspruch stützen könnte, liegen nach den Gesamtumständen nicht vor. Eine Planänderung im Sinne dieser Vorschrift ist auch nach Feststellung der fehlerhaften Planung des Streitverkündeten zu 1) nicht eingetreten. Im Aktenvermerk vom 24.1.2003 (Anlage K 23) wird beispielsweise festgehalten, dass wegen der bereits existierenden Gebäude keine Umplanung erfolgen soll. Auch in zeitlicher Hinsicht gab es keine Umplanungen. Die Parteien haben zeitlich unmittelbar nach Beginn der Erdarbeiten festgestellt, dass das Geländeprofil von dem Streithelfer des Beklagten in der dem Leistungsverzeichnis zu Grunde liegenden Entwurfsplanung unrichtig ist und deshalb die Erdabtragungen bis zu einer anderen Tiefe erfolgen muss. Der Streithelfer zu 1) weist überzeugend darauf hin, dass diese Situation derjenigen vergleichbar ist, in der bei Erdarbeiten zur Errichtung eines Einfamilienhauses die Baugrube tiefer ausgehoben werden muss, ohne dass die Bauplanung verändert wird. Auch vorliegend gab es keine Bauentwurfsänderungen hinsichtlich der Erdarbeiten über die größeren Aushubmengen hinaus. Dieser Einschätzung steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin infolge der Mehrmengen an Erdaushub Änderungen ihrer Arbeitsbedingungen vornehmen musste. Erschwerungen in der Leistungsdurchführung, wie etwa die Notwendigkeit der Verstärkung von Personal- und Materialkapazitäten, rechtfertigen allein nicht die Anwendbarkeit von § 2 Nr. 5 VOB/B, sofern sich die Grundlagen der Preisermittlung nicht ändern (vgl. auch OLG Nürnberg, Urteil vom 24.10.1990 (Az.: 4 U 3592/89 - juris). Auch eine erhebliche Abweichung des Umfanges der beauftragten Arbeiten allein führt nicht zur Anwendbarkeit von § 2 Nr. 5 VOB/B. Daher kann die Klägerin auch nichts aus dem Schreiben der Streithelferin zu 2) vom 24.1.2003 (Anlage K 20) herleiten, zumal eine dort angesprochene Umplanung nicht erfolgt ist.

Auch liegt keine "andere" Anordnung im Sinne einer einseitigen Maßnahme der Auftraggeberin vor. § 2 Nr. 5 VOB/B verlangt eine "Einwirkung" des Auftraggebers und ist nicht bereits bei Erschwernissen der Auftragsdurchführung gegeben:

Die Klägerin trägt nicht substantiiert zu solchen einseitigen Einwirkungen des Beklagten vor. Die Änderung der tatsächlichen Arbeitsgrundlagen und die Erwartung des Bauherrn, dass die Arbeiten trotz dieser geänderten Verhältnisse durchgeführt werden, rechtfertigt nicht bereits die Annahme einer einseitigen Einwirkung des Auftraggebers. Auch die Bitte des Beklagten durch zusätzliches Personal und Gerät die vereinbarte Frist einzuhalten, stellt keine leistungsändernde Anordnung und mithin keine zusätzliche Leistung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B dar (vgl. KG NJW 2000, 1618). Was die Klägerin im Übrigen aus dem Umstand der nachträglichen Änderung des Weges herleiten will, bleibt unklar.

Dementsprechend bestehen Vergütungsansprüche der Klägerin wegen der Mehrmengen nur nach Maßgabe des § 2 Nr. 3 VOB/B. Diese Norm findet Anwendung, wenn die Mengensätze von Leistungen ohne Entwurfsänderung überschritten werden, die unter einer Position im Leistungsverzeichnis beschrieben sind. Dies ist u. a. der Fall, wenn die vorgefundenen Verhältnisse - wie hier - sich anders darstellen als im Bauentwurf angenommen (vgl. auch Kapellmann/Messerschmidt, 2. Aufl., § 2 Rn. 144). Die Mehrleistungen im vorliegenden Fall betreffen die in dem Leistungsverzeichnis erfassten Positionen und stellen keine vom Vertrag abweichende Leistung dar.

Soweit durch die fehlerhafte Geländeprofilberechnungen des Streithelfers zu 1) und die dadurch erforderlich gewordenen Mehrmengen auch Erschwerungen für die Klägerin eingetreten sind, die die Klägerin im wesentlichen vor der weiteren Ausführung der Erdarbeiten auch voraussehen und berechnen konnte, hätte sie nach § 2 Nr. 3 VOB/B eine neue Vereinbarung der Einheitspreise verlangen können, was sie jedoch nicht getan hat. Vielmehr hat sie die Mehrmengen noch in der 5. Abschlagsrechnung auf der Grundlage der Einheitspreise des Leistungsverzeichnisses berechnet.

Diese für diese Mehrmengen und die damit verbundenen Erschwernisse von der Klägerin zu beanspruchenden zusätzlichen Vergütungsansprüche sind unter Abschnitt I. bereits berücksichtigt.

Ob hinsichtlich der Stützmauern eine Änderung des Bauentwurfs vorliegt, kann dahinstehen, da die Parteien insoweit entsprechend § 2 Nr. 3 VOB/B eine Vereinbarung getroffen haben und sich der Anspruch der Klägerin auf Vergütung von Mehraufwendungen auf diese Leistung nicht bezieht. Dementsprechend sind auch für diese Leistungen etwaig erfolgte Weisungen des Beklagten unerheblich.

3. Aber auch dann, wenn man die Anwendbarkeit des § 2 Nr. 5 VOB/B mit den Argumenten der Klägerin bejahen würde, hätte die Klägerin keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung der geltend gemachten Erschwerniszulage.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist das Vorbringen der Klägerin zur Erschwerniszulage der Höhe nach nicht hinreichend substantiiert. Der Verweis auf das Gutachten des Sachverständigen SV1, der lediglich eine Kostensimulation vornimmt, genügt nach dem Bestreiten des Beklagten und der Streithelfer nicht zum Vortrag hinsichtlich der Klägerin konkret entstandener Erschwerniskosten und Mehraufwendungen. Nachdem der Beklagte und die Streithelfer auch die Höhe der entstandenen Mehraufwendungen bestritten hatten, war die Klägerin gehalten, konkret zu den ihr tatsächlich entstandenen Mehrkosten vorzutragen. Den erforderlichen substantiierten Vortrag kann das Sachverständigengutachten nicht ersetzen, weil es keine konkreten Angaben über die der Klägerin tatsächlich entstandenen zusätzlichen Aufwendungen enthält.

Der nunmehr mit Schriftsatz vom 23.3.2007 gehaltene Vortrag der Klägerin ist verspätet im Sinne des § 296 Abs. 2 i. V. mit § 282 ZPO.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Senat erst in der mündlichen Verhandlung vom 16.2.2007 einen entsprechenden Hinweis auf die Unschlüssigkeit des Anspruchs der Höhe nach gegeben hat. Zu Recht haben der Beklagte und die Streithelfer darauf hingewiesen, dass sie diesen Einwand sowohl in erster Instanz als auch in den Berufungsbegründungen gehalten haben, so dass die Klägerin im Rahmen ihrer Prozessförderungspflicht gehalten gewesen wäre, entsprechenden Sachvortrag zu den ihr tatsächlich entstandenen Kosten zu halten. Zwar hat das Landgericht den erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin für schlüssig erachtet, wenngleich nur unter Zurückweisung des Vortrages des Streithelfers zu 1) als verspätet, jedoch entlastet dies die Klägerin nicht von der Notwendigkeit, sich zu dem von der Gegenseite verlangten Vortrag zu verhalten und dazu vorzutragen; denn sie konnte nicht darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht trotz der Angriffe in den Berufungsbegründungen die Rechtsauffassung des Landgerichts teilt. Insoweit ist die prozessuale Situation nicht anders zu werten, wie dies in vergleichbaren erstinstanzlichen Problemlagen von der Rechtsprechung beurteilt wird. Danach bedarf die Partei dann keines gesonderten Hinweises des Gerichts, wenn die Problematik bereits von der Gegenseite behandelt worden ist. Es ist nicht ersichtlich, dass sich diese in der Rechtsprechung anerkannten Erwägungen in Folge der Aufwertung der Erörterungs- und Hinweispflicht im Rahmen des neuen Berufungsrechts entscheidend geändert hätten. Auch insoweit ist ein schützenswertes Interesse dahingehend, dass sich das Gericht ohne vorherigen Hinweis der Auffassung der Gegenseite nicht anschließen werde, nicht gerechtfertigt.

Letztlich kommt es aber auch darauf nicht an, da sich die Klägerin trotz des Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung keinen Schriftsatznachlass vorbehalten hat und insoweit die mögliche Gelegenheit einer Stellungnahme zum Hinweis des Senats nicht genutzt hat. Daher ist jedenfalls nicht dahingehend schlüssig vorgetragen, dass der Senat der Klägerin die Möglichkeit der Stellungnahme nicht gewährt hat. Die Klägerin vertritt im Übrigen eine unzutreffende Rechtsauffassung, wenn sie meint, dass es gleichgültig sei, ob sie den weiteren Vortrag in einem nachgelassenen Schriftsatz hält oder nicht. Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte - Rechtserheblichkeit des Vorbringens angenommen - nur dann Veranlassung bestanden, wenn die Klägerin nach der mündlichen Verhandlung rechtserheblichen Vortrag in einem nachgelassenen Schriftsatz gehalten hätte.

Da der Beklagte und die Streithelfer die tatsächlichen Grundlagen des Vortrages der Klägerin zu ihrer Nachtragskalkulation bestritten haben und mithin eine Beweisaufnahme erforderlich würde, kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Zulassung des Vortrages zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen würde.

IV.

Schließlich wäre im Übrigen ein - unter Absehung der Ausführungen zu Ziff. III. - dennoch anzunehmender Anspruch der Klägerin auf die geltend gemachte Erschwerniszulage jedenfalls auf Grund der von dem Beklagten hilfsweise erhobenen Aufrechnung nach §§ 387, 389 BGB erloschen.

Die Berechnung der Erschwerniskosten ohne vorherigen ausdrücklichen Hinweis, insbesondere auch auf die Größenordnung der zu erwartenden Mehrkosten, stellt eine Nebenpflichtverletzung der Klägerin dar, die einen Schadensersatzanspruch des Beklagten in Höhe der geltend gemachten Erschwerniskosten begründen würde (§ 280 I BGB).

1. Für die Klägerin bestanden gegenüber dem Beklagten zwar keine besonderen Beratungspflichten, jedoch gesteigerte Rücksichtnahmepflichten. Der Klägerin war - dies ist unstreitig und wird überdies auch durch von den Parteien vorgelegte Schreiben und Verhandlungsprotokolle belegt - bekannt, dass dem Beklagten für die Baumaßnahmen nur ein beschränktes Budget zur Verfügung stand, das nicht oder jedenfalls nicht wesentlich überschritten werden sollte. Insoweit war die Klägerin gehalten, den Beklagten vor der Verwirklichung des für die Klägerin als Fachunternehmen absehbaren Risikos einer Kostensprengung durch Mehrkosten, die insgesamt zu Baukosten führen, die mehr als das doppelte der dem Leistungsverzeichnis zugrunde liegenden Kosten ausmachen zu schützen, indem sie überschlägig auf die voraussichtlichen Mehrkosten hinweist. Dabei geht es nicht um eine Verpflichtung der Klägerin, dem Beklagten bereits im Zeitpunkt der Feststellung des Planungsfehlers eine detaillierte Mehrkostenrechnung zu unterbreiten; allerdings musste sich der Klägerin auf Grund ihrer Sachkenntnis aufgedrängt haben, dass, wie sie dies nunmehr unter Vorlage der Nachtragskalkulation vorträgt, mit den erforderlichen Mehrmengen bei den Erdarbeiten ganz erhebliche Mehrkosten verbunden sind. Es war ihre aus ihrer Sachkunde resultierende Verpflichtung, den Beklagten zumindest auf die grobe Größenordnung der zu erwartenden Mehrkosten hinzuweisen. Es ist nicht nachvollziehbar, wenn die Klägerin vorträgt, dass sich diese Mehrkosten erst im Verlaufe der Arbeiten allmählich herausgestellt haben sollen. Die Notwendigkeit des Einsatzes von zusätzlichem Personal und Gerät war im Hinblick auf die erheblichen Mehrmengen und die unveränderte zeitlichen Vorgaben offensichtlich. Der behauptete Umstand, dass wegen des tieferen Aushubs erschwerte Bedingungen des Lösens des Bodens und des Transports entstanden sowie die Anlegung und Bewirtschaftung eines Zwischenlagers erforderlich geworden seien, ist zumindest für eine Fachfirma ohne weiteres absehbar. Dennoch hat die Klägerin dem Beklagten trotz dessen wiederholter Nachfragen und Erörterungen (vgl. nur das Besprechungsprotokoll vom 22.5.2002 - Anlage K 29- und die vorgelegten Unterlagen der Anlagen KE 6, 7, 8, 11 und 12) dem Beklagten keine Hinweise auf die nunmehr in der Nachtragskalkulation enthaltenen exorbitanten Kostensteigerungen gegeben, ihn vielmehr in der Erwartung gelassen oder gar bestärkt, dass keine wesentlichen Mehrkosten (zumindest über die zuerkannten Positionen unter Ziff. I. und II. hinaus) entstünden und überdies auch eine weitgehende Kostenkompensation möglich sei. Nachdem die fehlerhafte Planung wenige Tage nach beginn der Erdarbeiten offenbar geworden war, erstellte die Klägerin unter dem 4.6.2002 (Anlage KE 6) noch eine sich im wesentlichen kostenaufhebende Vergleichsrechnung über Mehrkosten und Einsparungsmöglichkeiten. Noch in der Baubesprechung vom 3.7.2003 (vgl. Protokoll des Streithelfers zu 1) - Anlage K 36) gingen die Beteiligten von einer Kostenkompensation aus, ohne dass die Klägerin dem widersprochen hätte. Dass die Klägerin auch nicht die Absicht hatte, den Beklagten auf die Mehrkosten in der Größenordnung der Nachtragskalkulation hinzuweisen, zeigt auch die 5. Abschlagsrechnung, in der die Erdarbeiten noch auf der Grundlage der Einheitspreise des Leistungsverzeichnisses berechnet wurden, ohne auf die Berechnung der zusätzlichen kosten hinzuweisen, die der Klägerin im Groben zu diesem Zeitpunkt jedenfalls bereits bekannt gewesen sein mussten.

2. Dabei entlastet der Umstand die Klägerin nicht, dass der Beklagte einen Architekten, den Streitverkündeten zu 1) mit der Planung und Überwachung der Planungsdurchführung betraut hatte. Dies führt allenfalls zu einer gesamtschuldnerischen Haftung, soweit, was nahe liegt, dem Streithelfer zu 1) wegen mangelnder begleitender Kostenkontrolle eine Verletzung des mit dem Beklagten geschlossenen Architektenvertrages vorzuwerfen sein sollte. Allerdings kannte der Streithelfer zu 1) die Kalkulationsgrundlagen der Klägerin nicht und war daher auch nicht ohne weiteres Kosten in Höhe der nunmehrigen Nachkalkulation durch die Klägerin zu erkennen. Jedenfalls aber musste der Klägerin auf Grund der mehrfachen Nachfragen hinsichtlich der Mehrkosten durch den Beklagten deutlich geworden sein, dass der Streithelfer zu 1) eine Kostenkontrolle in diesem Sinne nicht oder nicht ausreichend durchgeführt hat. Sie kann sich daher nicht darauf berufen, dass sie auf entsprechende Kostenkontrollen durch den Streithelfer zu 1) vertraut habe.

3. Durch die Nebenpflichtverletzung der Klägerin wäre dem Beklagten auch ein Schaden entstanden. Entgegen den Ausführungen der Klägerin hat der Beklagte wiederholt vorgetragen und dies durch ihr Insistieren auf den begrenzten Budgetrahmen bereits zu Beginn der Arbeiten auch gegenüber der Klägerin hinreichend deutlich werden lassen, dass sie in Kenntnis einer exorbitanten Kostenexplosion auf etwa den doppelten Betrag des ursprünglichen Auftragsvolumens von dem Bauvorhaben Abstand genommen oder zumindest entscheidende Planungsänderungen vorgenommen hätte. Daher kann die Klägerin mit dem Argument, der Beklagte habe schließlich eine dem Wert der Vergütungsansprüche entsprechende Bauleistung erhalten nicht durchdringen. Soweit sie überdies vorträgt, eine Abstandnahme von der Baumaßnahme hätte für den Beklagten noch höhere Kosten verursacht, ist dies nicht nachvollziehbar.

V.

Die Klägerin hat - dies ist zwischen den Parteien nicht in Streit - Anspruch auf Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe von 10.480,64 €, der von dem Beklagten wegen Sicherheitseinbehalts bis zur Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft zurückbehalten hat, diese aber ihm inzwischen übergeben wurde.

Wegen der unstreitig erfolgten Übergabe konnte auch der von der Klägerin bislang beantragte Zug-um-Zug - Vorbehalt im Tenor unterbleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung